《论犯罪与刑罚》是贝卡里亚最有影响的一部著作。是人类历史上第一部对犯罪与 刑罚原则进行系统阐述的著作论犯罪与刑罚，对欧洲大陆乃至全世界的立法和司法改革实践产生了重 大影响，现代各国刑事司法的基本原则和制度，都是建立在该著作学说的基础之上的。 此书中的学说，奠定了现代法律和司法制度以及刑事法学、犯罪学理论的基础。书中阐 明的无罪推定、罪刑法定、罪刑相适应、公民在适用法律上一律平等原则，已经成为全 人类的共识和司法制度文明、进步与民主的基本标志。

外国人犯罪的刑罚是什么？

  外国人犯罪的刑罚适用是指根据外国犯罪人的犯罪事实与相关法律规定，权衡行为人应负刑事责任之轻重，依法决定对外国犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑种、刑度以及是否现实执行某种刑罚的诉讼活动。我国刑法规定的刑罚种类包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，在司法实践中，上述刑罚种类能否适用于外国犯罪人?具体适用中将遇到哪些情况?这些都是值得我们深入研究的问题。
  

　　一、生命刑

　　我国目前是在立法和司法上保留死刑适用的国家。我国刑法典第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从法理上讲，根据罪责刑相适应原则和适用刑法平等原则之要求，并不能因外国人身份而在死刑适用上有所差别。例如，在2000年“长胜”轮海盗案中，司法机关就以故意杀人罪、抢劫罪等罪名判处印度尼西亚人索尼?韦死刑立即执行。
   [①]然而，我国对外国犯罪人适用死刑(特别是死刑立即执行)持一种极为谨慎的态度。例如，中国公民童某雇用俄罗斯人基多夫?根纳季和中国公民吕某，杀害了中国公民齐某，我国法院以故意杀人罪判处外籍杀手基多夫?根纳季无期徒刑，这和雇用中国公民杀人的处刑标准有所差别。
   [②]

　　在实践中，对外国犯罪人慎用死刑主要包括以下原因：一是基于国际影响的考虑。由于世界各国政治、经济、文化传统并不相同，刑罚制度也各不相同，一些国家已经废除了死刑适用，一些国家仍然予以保留。在处理日益增多的外国人犯罪案件时，按照中国法律和司法惯例可能被判处死刑的，难免受到外国法律的影响，在判处死刑可能与犯罪人本国的法律、社会公众的价值观念差异悬殊的情况下，很容易引发国际争端，影响我国的国际形象。
  二是基于引渡外国犯罪人的考虑。如果外国人在我国境内实施严重犯罪后，又逃至其他国家境内，这就涉及到引渡外国犯罪人的问题。如果对方是废除死刑的国家，必然要求我国作出引渡后不判死刑的承诺。这种情况下为国家利益考虑，就有可能不判该外国犯罪嫌疑人死刑。
  然而，对外国人慎用死刑很可能造成内外有别、用刑不公的情况，引发社会舆论对中国公民犯有同等罪行时是否应适用死刑的反思。

　　我们认为，对外国人适用死刑的问题，应置于我国死刑制度改革的整体框架下进行考虑。尽管我国当前的死刑政策总体上说是“保留死刑，慎用死刑但是，其精神要义和世界上其他很多国家所倡导的死刑政策一样，都是“限制和减少死刑”。
  在我国目前立法还不能废除死刑的前提下，应本着宽严相济之基本刑事政策，积极贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，无论犯罪人是外国人还是中国公民。“少杀、慎杀”的政策不仅仅是要求司法机关严格依照刑事法律的规定适用死刑，保障适用死刑案件的质量;更是要求司法机关尽量少用死刑，即“可杀可不杀的坚决不杀”。
  就外国人犯罪而言，亦应该严格按照刑法之规定，进一步完善和严格把握死刑适用条件，重视死刑缓期执行对于实现“慎杀”政策的积极作用，及时完善死刑替代措施以及相关的配套措施。

　　二、自由刑

　　自由刑是以限制或剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容的刑罚。
  在我国刑法中，自由刑除包括无期徒刑、有期徒刑和拘役刑外，还规定了具有本国特色的自由刑——管制。在对外国人适用自由刑的情况下，需要重点研讨以下问题：

　　(一)对外国犯罪人判处无期徒刑以上刑罚的，是否能够附加驱逐出境?

　　驱逐出境是我国刑法中的一种特殊附加刑，当其附加适用时，是指当犯罪外国人的主刑执行完毕后，再将该人驱逐出境。
  在我国司法实践中，存在判处外国人无期徒刑并处驱逐出境的情况。例如，我国某法院以走私毒品罪一审判处尼泊尔人博德姆达芒死刑，缓期两年执行，判处尼泊尔人萨奴玛雅达芒无期徒刑，并处没收个人全部财产，刑罚执行完毕之后驱逐出境。 [③]有观点认为，对于外国人犯罪判处无期徒刑以上刑罚的，不得附加驱逐出境。
   [④]我们赞同该种观点，但还应对此问题展开深入分析。一方面，对于外国人被判处死刑缓期执行的，即使其以后可被减为无期徒刑或有期徒刑，也不应附加驱逐出境刑。根据我国刑法规定，犯罪人被判处死刑缓期执行，如果故意犯罪查证属实的，由最高人民法院核准，仍可执行死刑。
  如果对外国犯罪人在判处死缓的同时附加驱逐出境，即等同于排除了死刑执行之可能性。另一方面，对于外国犯罪人被判处无期徒刑的，也不宜附加驱逐出境。根据我国刑法之规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在符合特定条件时，存在减刑、假释的可能性，这意味着外国犯罪人也存在不被减刑、假释而执行终身监禁的情况。
  如果判处外国人无期徒刑附加驱逐出境，就意味着无论其入监表现如何，必须予以减刑或假释。在实践中，尽管被判处无期徒刑、死缓的外国犯罪人通常都会得到减刑或假释，但我们不能预先对其行为进行判断，而无视其入监后的现实表现。对此类外国人被刑满释放的，我国完全可以依据《中华人民共和国出入境管理法》、《中华人民共和国出入境管理法实施细则》之规定，通过不予换发外国人居留证或宣布证件作废等措施，责令其离开我国境内。
  

　　(二)对外国犯罪人是否能够适用缓刑或假释?

　　鉴于我国刑法总则创设了缓刑和假释制度，当然可以适用于符合条件之外国犯罪人。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的外国犯罪人，如果其犯罪情节较轻、悔罪态度较好，不致再危害社会的，完全可以适用缓刑;对于被判处有期徒刑、无期徒刑的外国犯罪人，如果其执行一定的刑期，认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现的，也完全可以适用假释。
  例如，外国人甲系某国电梯公司董事长，于我国境内和中国公民张某登记结婚，嗣后，甲隐瞒其实际婚姻情况，骗取其国籍国政府部门出具无配偶证明，于我国境内又与中国公民何某登记结婚，后张某向公安机关告发。我国法院判处外国人甲犯重婚罪，拘役两个月，缓刑三个月。
  应当明确的是，外国犯罪人在缓刑和假释考验期内均不得离开我国境内，同时应接受公安机关监督或考察，当考验期限届满时，就获得原判刑罚不再执行或视为执行完毕之法律后果。但是，目前只有最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第241条规定，人民法院对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他犯罪嫌疑人，可以决定限制出境;对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。
  在我国刑事诉讼法和相关司法解释中，尚未明确如何对适用假释、缓刑的外国人限制出境的问题，这有待于今后进一步完善。

　　(三)对外国犯罪人是否能够适用管制刑?

　　在我国刑法中，管制是由人民法院判处对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，在公安机关管束和人民群众监督下，放在原单位或居住地，进行监督改造的刑罚方法。
  在外国人犯罪的情况下，是否能够对外国人适用管制刑?有观点认为，不能对外国人适用管制的刑罚。 [⑤]我们认为，管制作为法定的五种主刑之一，完全可以适用于罪行较轻的外国犯罪人。在刑法分则中明文规定有管制的，法院根据案件的具体情况，认为外国犯罪人尚不够判处有期徒刑或者以不关押为宜，但又需要给予一定的惩罚，对其自由进行一定限制的，均可判处管制刑。
  根据我国刑法规定，被判处管制的外国犯罪人，在执行期间应当遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督;未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;按照执行机关规定报告自己的活动情况;遵守执行机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
  由此可见，对外国犯罪人适用管制刑的，实际上起到了限制其政治权利和限制出境的双重效果。

　　基于国家经济发展和人权保障之考虑，应更加切实地保障外籍公民在我国境内的居留权，其中也包括某些应当承担刑事责任的外国人的居留权。随着改革开放的不断深化，越来越多的外国人参与到我国经济社会建设之中，可以想象，如果司法机关动辄对外国犯罪人适用驱逐出境刑，各种重大科研项目以及各种合同的履行势必难以为继，最终会损害国家的利益。
   [⑥]管制是一种限制自由刑，它对于犯罪分子不予关押，仍留在原工作单位或原居住地工作和生活。我们建议，对于在我国境内承担重要科研项目、履行重要职务，或者已同中国公民建立婚姻家庭关系的外国人，不宜判处驱逐出境刑的，可以判处管制刑，这样既可以体现刑罚适用的人道主义精神，对于犯罪分子的改造和社会秩序的安定也有积极意义。
  

　　三、财产刑

　　根据我国刑法规定，财产刑包括罚金与没收财产两种。在外国人犯罪的情况下，罚金是人民法院判处外国犯罪人向我国缴纳一定数额金钱，没收财产是没收外国犯罪人个人所有财产的一部或者全部。在我国刑法中，根据一些犯罪的情节严重程度，是必须并处罚金或没收财产刑的。
  例如，刑法典第239条规定对犯绑架罪被判处死刑的犯罪分子并处没收财产;刑法典第263条规定对犯抢劫罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪分子并处罚金或者没收财产。当外国人实施上述犯罪时，也应并处相应的财产刑。但是，鉴于外国人犯罪主体的特殊性，在刑罚适用中引发了一系列问题，其中最为突出的就是执行困难。
  一是罚金刑的适用。根据我国刑法第52条之规定，应根据犯罪情节判处罚金。在实践中，较多外国犯罪人在被判处主刑的同时附加罚金刑，少则上千元，多则上百万元，从而引发了罚金刑执行难的问题。一些外国犯罪人在我国并无足够的财产，他们在监狱内顶着罚金不交，到刑满释放时一走了之，从而使罚金刑的执行形同虚设。
  二是没收财产刑的适用。根据我国刑法规定，司法机关既可以没收外国犯罪人的个人部分财产，也可以没收其个人全部财产。在一些刑事判决中，法院在判处没收外国犯罪人个人财产时，往往没有明确的数额规定，而是笼而统之地一语带过，既不列举犯罪分子“个人全部财产”的内容和范围，也不写明财产的具体数量或数额，给判决的执行带来诸多不便。
  在实践中，我国司法机关只能查明、没收外国犯罪人在我国境内的全部财产，而很难查明、没收和执行其位于我国境外的财产，也往往无法认定其扶养的家属必需的生活费用等，从而削弱财产刑的刑罚功能。

　　为了更好地对外国犯罪人适用财产刑，应当考虑以下方面：在刑罚裁量环节，应以外国犯罪人的犯罪情节为主，结合其经济状况确定财产刑的种类和具体数额。
  如果不顾及外国犯罪人的实际经济状况，对其处以巨额罚金或没收财产刑，将会出现判决无法执行并严重损害判决的权威性和严肃性的问题。因此，司法机关在办理外国人犯罪案件时，应查明该外国犯罪人的财产状况，尤其是其在我国境内的财产状况。然后，应根据外国犯罪人的实际经济状况、偿付能力及其母国的经济水平确定适当的数额，并在罚金和没收财产两个刑种中侧重考虑前者。
  在宣告刑罚时，先应根据犯罪情节计算应处财产刑的基本数额，然后以基本数额为基础，参酌其经济状况在一定幅度内确定判处具体数额，这样既能防止自由裁量权的滥用和财产刑数额的畸轻畸重，达到量刑平衡，又能使财产刑得到有效执行，最终实现设立财产刑的立法目的。
  在刑罚执行环节，应加强国际刑事司法合作的力度。如果外国犯罪人的财产位于他国境内，或者外国犯罪人将其财产抽逃、转移至他国的，我国可以基于双边条约或国际公约请求相关国家承认和执行我国的财产刑判决。我国司法机关虽然无权到犯罪人的财产所在国执行刑罚，但可以基于刑事司法协助程序，委托相关国家的司法机关协助执行我国的财产刑，其财产所在国的司法机关也有义务提供相应的司法协助，及时采取查封、冻结、扣押等措施，执行后的财产应当移交给我国司法机关。
  

　　四、资格刑

　　(一)剥夺政治权利

　　在我国刑法中，剥夺政治权利作为一种资格刑，既可以

附加适用，也可以独立适用。剥夺政治权利指依法剥夺犯罪分子一定期限参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，既可以适用于重罪，也可以适用于轻罪。
  当其附加适用时，是作为一种严厉的刑罚方法适用于重罪;而当其独立适用时，则是作为一种不剥夺人身自由的轻刑适用于较轻的犯罪。在外国人犯罪的情况下，是否能对其适用剥夺政治权利刑也是一个值得探讨的问题。目前，我国刑法学界对此主要有两种观点：第一种观点认为，对于犯罪的外国人能够适用剥夺政治权利，因为外国人部分享有我国刑法规定之政治权利，剥夺这些权利也具有实际意义。
   [⑦]第二种观点认为，不应对犯罪的外国人适用剥夺政治权利，因为外国人并不享有中国公民专属之政治权利，司法实践中也不适用。 [⑧]我们原则上赞同第一种观点，即可以对外国犯罪人适用剥夺政治权利。因为，根据我国刑法典第56条、第57条规定，对于危害国家安全的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利。
  在实践中，外国人可能享有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，也可能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务。基于罪刑法定原则的要求，当外国人(包括无国籍人)实施危害我国国家安全犯罪或者依法被判处死刑、无期徒刑时，应当对其附加适用剥夺政治权利。